מהי הפרה של "חובת השתדלות" בעסקאות מכר בהן נקבע תנאי מתלה

המשיבה היא בעלת הזכויות בחלקה 127 בגוש 17146, בשטח של כ-43 דונם בעוספיא. המצב התכנוני של המקרקעין נקבע בתכנית מתאר עד/188, אשר ייעדה את השטח "למלונאות, אכסון מלונאי ונופש, למוסדות החלמה ובריאות" ולשימושים נוספים כמפורט בטבלה בתכנית המתאר. 

"אכסון מלונאי מיוחד" הוא כינוי ל"דירות נופש" או "מלון דירות". בנסיבות מסוימות אכסון מלונאי מיוחד מגלם יתרון ליזמים בתחום המלונאות, אך בשנים האחרונות המדינה החליטה לצמצם מאד את האפשרות לייעד קרקע לאכסון מלונאי מיוחד. בין היתר, במסגרת תמ"א 12/1, שנכנסה לתוקף בשנת 2010, הוחלט כי אכסון מלונאי מיוחד יאושר רק בחופי ים המלח או באילת. בשלהי 2010, בסמוך לאישור התמ"א, פנתה המשיבה למשרד התיירות כדי לאשר הקמת אכסון מלונאי מיוחד במקרקעין שבבעלותה. המשרד נעתר לבקשה ואישר לייעד חלק מהמקרקעין לאכסון מלונאי מיוחד.. 

מספר שנים חלפו והמשיבה תכננה להקים במקרקעין פרויקט מלונאי תוך שיתוף פעולה עם המערערת. על פי ההסכמות בין הצדדים, המערערת היתה אמורה לרכוש חלק מהמקרקעין כדי להקים בו אולמות אירועים, שיספקו גם שירותי הסעדה למשיבה. ביום 12.1.2014 נחתם חוזה מכר במסגרתו נמכרו למערערת 12,000 מ"ר מתוך המקרקעין, תמורת 7.5 מיליון ש"ח ומתן שירותי אירוח והסעדה בשווי 2 מיליון ש"ח. לאחר החתימה, המערערת העבירה לנאמנות 1.5 מיליון ש"ח מתוך התמורה החוזית, ונרשמה לזכותה הערת אזהרה.

החוזה הותנה באישורה של תכנית מפורטת לשינוי תכנית המתאר, והמשיבה גם התחייבה "לנקוט על חשבונה בכל הצעדים הנדרשים על מנת לגרום לכך שתכנית השינוי תאושר" בתכנית השינוי הובהר, כי מטרתה היא איחוד וחלוקה כדי ליצור שלושה מגרשים פנימיים חדשים, כך שחלקו העיקרי של השטח של 12 דונם שנמכר למערערת יוגדר כמגרש 601 (שטח של 9,100 מ"ר ו-6,075 מ"ר זכויות בניה, ובנוסף מגרש 401 ששטחו כ-2.9 דונם). בנוסף, נאמר בתכנית השינוי כי היא נועדה "להתאמת שמות הייעודים לנוהל מבא"ת" (נוהל מבנה אחיד לתכנית). 

החוזה נחתם לאחר שוועדת המשנה להתנגדויות של הוועדה המחוזית לתכנון ובניה החליטה להפקיד את תכנית השינוי בתנאים, שאחד מהם הוא קבלת התייחסות של משרד התיירות. ביום 16.3.2014, חודשיים אחרי חתימת החוזה, התקיים דיון בנושא בוועדה לבדיקת תכניות במשרד התיירות. הוועדה התרשמה כי "על פניו לאור השינויים המוצעים בתכנית מדובר בתכנית חדשה, ולפיכך עליה לעמוד בהוראות תמ"א 12". כיוון שלפי תמ"א 12/1 לא ניתן לאשר אכסון מלונאי מיוחד בתכנית חדשה, הוועדה המליצה למשיבה להוציא את החלק שבו ניתן להקים אכסון מלונאי מיוחד (מגרש 602) מתחום התכנית.

ביום 13.4.2014 שלח נציג המשיבה דואר אלקטרוני למשרד התיירות ובו הביע התנגדות לשינוי התכנית, אך המשרד עמד בדעתו. לאור זאת, ערכה המשיבה תכנית מתוקנת, שבמסגרתה מגרש 602 הוצא משטח התכנית, וזכויות הבנייה במגרש 601 (שהיה מיועד על פי החוזה למשיבה) הופחתו באופן משמעותי. ביום 25.6.2014 הובאה התכנית המתוקנת בפני הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז חיפה, והוועדה החליטה לאשר אותה (מוצג 22). בהתאם, נציג המשיבה הודיע למערערת כי התכנית שעליה הסכימו הצדדים לחוזה – לא אושרה. דהיינו, התנאי המתלה לא התקיים והחוזה אינו בתוקף. 

בחודש אוגוסט 2015, לאחר חילופי מכתבים, הגישה המערערת את תביעתה והמשיבה הגישה תביעה שכנגד. ביום 26.8.2015 ניתן בבית המשפט המחוזי צו מניעה להקפאת המצב. 

מסגרת פסק הדין, בית המשפט המחוזי התמקד בשאלה אם המשיבה היתה יכולה לפעול לאישור התכנית המקורית למרות התנגדות משרד התיירות להכללת אכסון מלונאי מיוחד בשטח התכנית. קביעותיו של בית המשפט המחוזי מבוססות זו על זו: נקבע כי אכסון מלונאי מיוחד היה "חלק מהפרויקט" מכאן שעמדת משרד התיירות הובילה לשינוי מהותי בתכנית ובנסיבות אלה למשיבה לא היתה אפשרות לקדם את התכנית המקורית. 

נוכח קביעות אלה, הגיע בית המשפט למסקנה כי המשיבה לא הפרה את חיוב ההשתדלות שנטלה על עצמה, וקיבל את טענתה כי התנאי המתלה של אישור התכנית לא התקיים, כך שהחוזה בטל. בית המשפט דחה גם את תביעתה של המשיבה לחייב את המערערת בפיצוי מוסכם בשל חוסר שיתוף פעולה בביטול החוזה. התביעות ההדדיות נדחו אפוא, וצו המניעה הזמני בוטל.

המערערת הגישה בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין עד להכרעה בערעור, וביום 14.12.2017 ניתנה החלטתה של השופטת ע' ברון, במסגרתה "ניתן צו זמני האוסר על ביצוע כל דיספוזיציה בחלקה נושא הערעור, לרבות מחיקת הערת האזהרה שרשומה לטובת המבקשת. עם זאת, הצו הארעי האוסר על ביצוע פעולה תכנונית בחלקה, בטל".

בית המשפט העליון מפי השופט עמית ובהסכמת השופט סולברג, כנגד דעתו החולקת של השופט מינץ, קיבל את הערעור ופסק, כי נקודת המוציא היא כי התנאי המתלה- אישור תכנית השינוי, לא התקיים. תכנית השינוי לא אושרה ונערך בה שינוי מהותי. לצורך הכרעה יש חשיבות רבה לשאלה כיצד הצדדים ראו את סוגיית אכסון מלונאי מיוחד במועד כריתת החוזה. עומד דעת הצדדים, כפי שהתגבש במועד זה, הוא זה שמקבל תוקף משפטי מחייב מכוח דיני החוזים, ועל בסיסו ראוי לבחון את השאלה אם חיוב ההשתדלות נתפס בעיני הצדדים בכפוף לשימור אכסון מלונאי מיוחד או שהצדדים לא התכוונו לייחס אכסון מלונאי מיוחד חשיבות רבה ולכן העדפתו לאחר הכריתה עולה כדי הפרת חוזה.

כדי להתחקות אחר אומד דעת הצדדים נדון החוזה עצמו, התנהלות הצדדים אחרי החתימה ולפני החתימה. בחינת החוזה ומסמכים אחרים שעמדו ברקע התכנוני, לא מגלה התייחסות ישירה לאכסון מלונאי מיוחד, ודאי לא רכיב מרכזי בהיתכנות הכלכלית של המיזם. 

בנסיבות אלה, קשה לומר כי אומד דעת הצדדים בזמן כריתת החוזה היה להכפיף את חיוב ההשתדלות ואת מכלול ההסכמות החוזיות לאישור האכסון מלונאי מיוחד.

התנאי המתלה שנקבע בחוזה היה אישור תכנית השינוי, ולא נמצא בסיס מספק לטענה, כי החוזה הותנה גם באישור אכסון מלונאי מיוחד. 

אשר להתנהלות המשיבה בין חתימת החוזה עד להודעה על ביטולו, לצורך השאלה אם חיוב ההשתדלות הופר, למערערת לא הייתה סיבה לחשוש ממכשול תכנוני, אכסון מלונאי מיוחד לא היה חלק אינהרנטי מהפרויקט אלא הוצג על ידי המשיבה כאופציה, משרד התיירות המליץ למשיבה להוציא את מגרש 602 מתחום התכנית כדי לשמר את ייעוד המקרקעין לאכסון מלונאי מיוחד. המשיבה עשתה ניסיון רפה להתנגד לעמדה זו, אך במהרה אימצה את ההחלטה ושינתה את התכנית, מבלי לעדכן את המערערת בהתפתחות דרמטית זו ומבלי לתת ביטוי לקיומו של חוזה בין הצדדים.  

כאמור, אכסון מלונאי מיוחד לא הוזכר בחוזה, לא נכלל בתכנית המתאר ולא בתכנית השינויים, לא הוזכר במו"מ בין הצדדים ובחוזה שנחתם ביניהם. לפיכך, על פי אומד דעתם המשותף של הצדדים, במועד חתימת החוזה לא יוחסה לאכסון מלונאי מיוחד חשיבות קריטית כחלק מתכנית השינוי. בנוסף, המשיבה לא נקטה בכל הצעדים הנדרשים על מנת לאשר את תכנית המתאר. מסקנה זו מתבקשת נוכח הדרך שבה פעלה המשיבה, היא קיבלה את החלטתה באופן חד צדדי, מבלי שעדכנה את המערערת בקשיי מימוש תכנית השינוי במלואה, מיהרה לזנוח את חיוב ההשתדלות לאחר הודעה בודדת למשרד התיירות, בחרה במסלול המשתלם עבורה, ושימור אכסון מלונאי מיוחד במקום עמידה בהתחייבות כלפי המערערת. 

• ע"א 8389/17 דניאל אלכס א.ש. חזקות בע"מ נ' לקסל אסטבלישמנט